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SOBRE O DIREITO INFORMÁTICO 13/03/2008

Autor: Maria Amália Arruda Câmara - Fonte: IBDI - Instituto Brasileiro de Política e Direito da Informática




"Quem hoje não sabe lidar com o mínimo de programas de computadores estará, certamente, perdido mediante o mar de informações que nos são

jogadas todos os dias. O computador virou peça básica e essencial para qualquer coisa que se faça hoje em dia."



No mundo atual, a praticidade torna-se fator mais que necessário. E uma questão de sobrevivência e alvo da

ambição de muitos homens. Numa sociedade em que todos levam em consideração o ditado capitalista de que time is money, surgiu a necessidade de uma maquina que desempenhasse as funções, antes exercidas pelo homem, de forma mais rápida. Falamos de um velho conhecido nosso, que esta em constante transformação (ou deveria dizer melhor, constante updating): o computador.

Quem hoje não sabe lidar com o mínimo de programas de computadores estará, certamente, perdido mediante o mar de informações que nos são jogadas todos os dias. O computador virou peça básica e essencial para qualquer coisa que se faça hoje em dia. Nos estudos, na profissão, no lazer... Até mesmo nas tarefas domesticas. Ele se encontra em todos os lugares, com finalidade de proporcionar melhor desempenho em nossas atividades mais comuns.

Mas será realmente que tal invento chegou só para trazer benefícios?! Não há nada de milagroso nos computadores. Sim! De fato, este traz muitos benefícios a nossa modernidade. Mas, assim como tudo que o homem cria, o computador acabou trazendo consigo outro grande conhecido da humanidade: o conflito de interesses.

Este, por sua vez, existe entre nós, homens, desde o início de nossa existência. E inerente ao homem a partir do momento que se criou o conceito de "coisa", "propriedade", enfim, o conceito do que é "meu".

Nisso consiste a atuação do Direito. É o Direito que será responsável pela solução dos conflitos sociais inevitáveis. Ele passara a reger o agir social humano. Terá, com isso, seu maior objetivo que é a Justiça e o bem comum.

Nesse aspecto, os conflitos informáticos foram inevitáveis, a partir do momento da criação de software, hardware e outros programas/ arquivos. Estudaremos, nesse trabalho, esse tão vasto campo, porém ainda não muito explorado. Quais são os direitos dos autores de hardware? Até onde podem ir as limitações do software? O

que são os delitos informáticos? O que é pirataria? Qual a função da Internet para esse novo (assim considerado por muitos autores) ramo do Direito que surge aos poucos?

Como se pode proteger a privacidade na Internet?

Vale lembrar que esse estudo não e sobre a Informática em função do Direito, mas sim, sobre o Direito em função da Informática. Não nos interessa, nesse momento, estudar as técnicas em que a Informática proporciona à eficácia e agilidade do Direito, porem devemos estudar em que aspectos a Informática precisa do Direito.



O DIREITO INFORMÁTICO



O termo "informático" vem de "informação". Ou seja, a informação é o objeto desse mais novo ramo do Direito. É um

bem imaterial, tornando-se muito questionável. Mas os autores que defendem sua importância comparam-no com a mesma importância de bens imateriais como a honra, a moral e a vida.

Exatamente pela sua abstração, o Direito Informático (ou Informativo, como alguns o chamam) está se expandindo de um modo muitíssimo veloz. Como já dito anteriormente, a quantidade de informações que nos são jogadas é cada vez maior, num espaço de tempo muito curto. E é

quanto a isso que consiste o Direito Informático. Ele pretende, mediante sua atuação como ciência, ter maior controle dessas informações. Isso tudo e o que forma seu caráter inovador.

Anteriormente, mencionamos que uma das preocupações a ser estudada nesse trabalho e referente aos "delitos informáticos". Estes não se encontram exclusivamente no Direito Penal, tendo em vista que são delitos cometidos contra patrimônio, bens e direitos, isto é, são delitos na ótica

civil, de caráter inquestionavelmente patrimonial.

Tais delitos são oriundos dos conflitos igualmente mencionados anteriormente. Com quem estaria a razão? Como se fará a justiça?

Toda a evolução da humanidade se dá devido à ambição do homem. Inevitavelmente, esta também acaba por gerar os conflitos

e delitos. O progresso terá sempre esses dois elementos como conseqiiência natural. Estes, por sua vez, forçarão o homem a pensar nessa nova situação jurídica.

Tamanha é a importância do Direito Informático que sua repercussão é, naturalmente, no âmbito mundial. Não são fatos exclusivos de uma ou outra localidade. O que acontece em um computador no Brasil, pode vir a acontecer nos computadores dos demais paises. Mal precisamos

mencionar a Internet, que não tem nacionalidade. Ela rompe as fronteiras sem a mínima burocracia. Uma pessoa na China

pode tranqiiilamente entrar em território americano, conversar com seus habitantes, fazer compras ou vendas, fechar contratos, sem ser barrado ou sofrer qualquer restrição.

A importância do Direito Informático, tendo em vista todos esses aspectos, e tão grande que torna-se motivo para seus defensores argumentarem sobre sua autonomia e independência. Para estes, está surgindo uma ramificação do Direito tão importante, provavelmente, quanto o Direito Comercial ou Tributário. Mas, por enquanto, devemos lembrar que esses aspectos ainda são pouco explorados e, portanto, continuam fazendo parte do maior ramo do Direito: o Direito Civil.



CONTRATOS INFORMÁTICOS



Não há em nossa legislação qualquer definição do que seriam os contratos informáticos. A doutrina, por sua vez, tenta se adiantar, mas ainda hesita muito em se aprofundar na conceituação. Isso talvez

devido à grande divergência que há na forma de como conceituar tal "estilo" (se é que isso pode ser considerado como tal) de contrato.

Surgem, então, três correntes inovadoras, que tentam explicar o que seriam tais contratos.

A primeira se guia através do Principio da Autonomia das Vontades, onde o contrato se torna perfeito e acabado, após preenchidos seus requisitos de validade, quando as partes mostram o que desejam, expressa ou tacitamente. Todavia, essa corrente sofre fortes ataques e críticas. A principal dessas críticas seria

quanto à ausência de conhecimento técnico específico de uma das partes. Isso faria com que houvesse um desequilíbrio entre as partes e, pelo conceito de Justiça, alguém sairia perdendo (geralmente, o usuário adquirente). Há igualmente aqueles que se mostram insatisfeitos pelo

fato de que, na maioria das vezes, os contratos informáticos são feitos através de contratos de adesão (forma). Ora, sendo

assim, uma das partes (no caso, o adquirente) estará limitada á simplesmente aceitar ou não o que a outra parte impor, não

podendo alterar nada no contra to.

Já a segunda corrente tem como base a Teoria do Resultado, pela qual a definição de contratos informáticos surgiria a partir do que resultaria seus bens ou serviços. Isso também e muito difícil de ser imaginado, pois não é fácil saber com precisão qual resultado terá aquele bem ou serviço. No campo da Informática, isso e muito difícil

de se dizer, mesmo porque varia conforme o modo que for utilizado pelo usuário, e se este seguiu da forma que foi aconselhada.

Finalmente, a terceira corrente é aquela que é mais utilizada e mais aceita. Baseia-se na Teoria Geral dos Contratos. Por

esta teoria, o primeiro passo, em regra, para se classificar um contrato seria identificar o objeto, para garantir sua tipicidade, e, depois, o regime que irá regê-lo. No caso do Direito Informático, o objeto podera sempre ser bens ou serviços. Assim como as demais teorias, esta também foi alvo de varias críticas. A exemplo, diz-se

que, dentro dos contratos informáticos, podem ser encontrados vários outros tipos

específicos de contratos, já encontrados na legislação (como um contrato de compra e venda ou locação). Sendo assim, de que

adianta identificar o objeto, se este é elemento característico do contrato, porém não é diferenciador dos outros contratos? Ou seja, não é elemento determinante de

extrema importância. Mesmo com toda essa crítica, esta ainda é a corrente mais utilizada até hoje.

Por meio dela, podemos encontrar uma definição lato sensu do que seriam os contratos informáticos. Estes passariam a tomar forma de todos aqueles contratos que tivessem por objeto bens ou serviços informáticos (mesmo que possam também assumir forma de contratos de compra e venda, locação, comodato etc.).

Na Argentina, essa teoria é muito usada. A definição de contrato já se encontra em seu Código Civil. Portanto, os legisladores entenderam que pode haver contratos informáticos de locação, comodato, etc. Esses seriam os chamados contratos "típicos", pois já se encontram configurados na legislação. Mas como a evolução no âmbito informativo e muito grande, e a velocidade de informações processadas é maior do

que a velocidade das mudanças da lei, foram surgindo espécies novas de contratos que não se encontravam configurados na legislação. Esses, por sua vez, são chamados de contratos "atípicos" ou "inominados". A exemplo, podemos citar alguns contratos de leasing de hardware.

O mesmo ocorre em Portugal. A legislação portuguesa igualmente aceita a reunião de regras de dois ou mais negócios jurídicos, previsto na lei, num mesmo contrato. São os chamados "contratos complexos", que são inerentes aos de informática.

Já aqui no Brasil, não se encontra nada muito específico na legislação. Obedecem-se simplesmente as regras contratuais dos artigos 82, 129 e 1.079 do Código Civil. Esses artigos falam dos requisitos objetivos e subjetivos da validade do contrato, da validade da dec1aração de contrato e da forma que tal dec1aralção pode ser feita (expressa ou tacitamente). Todavia, os nossos

legisladores, preocupados em acompanhar o ritmo da evolução da Informática, revogaram a Lei no. 7.646, de 18 de dezembro de 1987, que falava sobre propriedade intelectual. Ela foi substituída pela atual Lei n°9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Com essa nova lei, os questionamentos sobre propriedade intelectual estão mais específicos para o usa de programa de computadores.

Portanto, até hoje, a doutrina não se aprofunda muito nos detalhes quanto a natureza dos contratos informáticos. Mas natural é que, aos poucos, vá surgindo a necessidade de aprofundamento e que logo haverá uma legislação mais complexa e detalhada sobre o assunto.



TIPOS DE CONTRATOS



Nossa doutrina utiliza-se mais da definição de contratos com base no objeto que eles abordem. Existem muitas formas de classificação dos contratos informáticos, uma c1assificação muito extensa. Todavia, a doutrina que usamos se arma, basicamente, de três tipos de contratos informáticos: os de hardware, os de software e os de serviços auxiliares ou complementares.

Os contratos de hardware, analisado o objeto requerido pela doutrina, têm como tal todos os elementos funcionais, estruturais e materiais do computador. Esses podem ser considerados aqueles dispositivos eletrônicos, magnéticos e mecânicos (como chips, placas, cabos, discos, etc.) essenciais para a instalação ou uma rede de processamento de dados. É como se o hardware fosse a parte material, não abstrata, do objeto em questão no contrato.

Como já dito anteriormente, um contrato informático pode assumir a forma de outros contratos específicos, já configurados no Código Civil. Assim é o que acontece com os contratos de hardware. Desta forma, os contratos mais comuns abordados no tocante ao hardware são os de compra e venda, aluguel e leasing (também chamado aqui no Brasil de arrendamento mercantil).

Já o software é a parte funcional. É o programa que faz o hardware funcionar. Enquanto o hardware e a maquina em si, o software é aquilo que vai fazer essa maquina funcionar. É a parte mais abstrata do contrato. É o conjunto de informações organizadas que diz à maquina como ela deve (re)agir. Sendo assim, o hardware não vale muita coisa sem o software. Precisa deste para poder ter utilidade. Fazendo uma comparação meio grosseira, é como se o hardware fosse uma caneta tinteiro e o software fosse a tinta. Qual seria a utilidade da caneta sem a tinta? A tinta deveria existir para que a caneta funcionasse.

Pela doutrina espanhola (Correa y outros) , a c1assificação dos contratos de software apresenta uma diversidade muito grande, que varia desde o grau de estandardização e a vinculação do equipamento de computalção (o hardware) com o software, passando pela natureza jurídica dos acordos contratuais e fontes, até a extensão dos aspectos liberados para a negociação. Todavia, os critérios mais adotados, os principais, são quanto a c1assificação através da função e do grau de estandardização.

Com relação à função, o software pode ser de base ou pode ser de aplicação. O primeiro está diretamente ligado ao funcionamento do hardware. Já o segundo, de aplicação, está correlacionado com o manejo de uma base de dados.

Já na classificação quanto ao grau de estandardização, o software pode ser de três tipos: sob medida, standard e standard com obrigações específicas. O software feito sob medida é aquele feito especialmente para um c1iente específico a fim de suprir suas necessidades específicas. Já o standard e simplesmente a transferência de um programa-padrão. O terceiro caso, standard com obrigações específicas, e um misto dos dois anteriores. Ele faz uma adaptação do programa-padrão para as necessidades específicas de determinado c1iente. Todavia, esse tipo de contrato só poderá ser realizado se o vendedor for o autor ou proprietário do software em questão. Somente se ele tiver os direitos sobre a exploração econômica do programa ou, no mínimo, autorização expressa do autor.

Com a "ordinarização" do uso dos softwares, há uma grande popularização e facilidade para a comercialização / utilização destes. Eles, em sua maioria, são do tipo standard. Sendo assim, geralmente, são comercializados através de contratos de adesão, pelos quais a pessoa se limita simplesmente a aceitar ou não as c1áusulas do contrato, sem o direito de modificá-las. Normalmente esses softwares têm utilização temporária ou sem exc1usividade, e sua manutenção e forma de utilização e de total e completa responsabilidade do usuário / comprador.

Já o software sob medida e desenvolvido especialmente para determinado comprador. Com isso, levanta-se uma questão deveras polêmica: com quem fica o direito de propriedade do software? Outra questão que suscita grande discordância e se se deve ou não entregar ao comprador o código-fonte do programa. Normalmente, na transferência de um programa, só se entrega o objeto, ou seja, o programa em si. Mas o código-fonte do programa é muito

cobiçado por quem usa o software, pois é nele que se encontra o "segredo" de sua fabricação. É nele que se encontra a fôrma em que o programa fora feito, contendo informações que poderiam reproduzir livremente aquele determinado software, quantas vezes quiser, indiscriminadamente. Os fornecedores evitam entregar o código-fonte sob duas justificativas básicas: com o intuito lucrativo (pois poderia repassar o mesmo programa para outros interessados) e com o intuito de proteção

(dessa forma, evitando a pirataria e a concorrência desleal). Como não e muito comum (em verdade, e até bem raro!) o fornecimento do código-fonte (matrix), quem adquire o programa é quem naturalmente sai "perdendo" ou, no mínimo, em desequilíbrio. Geralmente, quando surgem esses conflitos, a única saída e por via judicial.]



BIBLIOGRAFIA



1 Lopez, Valentin Carrascosa. Informatica y Derecho, vol. 1, Sevilla, 1992, Uned. 2 http://infojur.ccj.ufsc . b ria rq u ivosl

informaticajuridicaltransitorio

3 http://www.teiajuridica.com/af/

continf.htm

4 http://agrosoft.com/chat/docs/

arCtarcisio.htm

5 http://www.cnLorg/hforums/cni-copyri

ght/1996-02/0785.html

6 http://www.insofLsoftex.br/home/

legislacao.htm